【案情梗概】

2018年3月，被告人刘永剑得知可以通过短信群发器发送违法短信获取暴利，故在网上购买“乐卡”短信群发器4台、笔记本电脑2台及电话卡、银行卡等作案工具。自2018年3月至7月先后在泸州市龙马潭区和重庆市沙坪坝区租房内，由被告人刘永剑在网上接单后，伙同被告人陈光能从事涉赌、刷单类短信的群发行为从中盈利；同年7月至8月二人在宜宾市叙州区租房内，由被告人刘永剑再次在网上购买了4台“乐卡”短信群发器（共8台），由刘永剑在网上接单后，伙同被告人陈光能从事涉赌、刷单类短信群发行为。被告人刘永剑、陈光能共短信群发发送涉赌、刷单类短信共上百万条，刘永剑获利约15万元，陈光能获利约4万余元。2018年10月30日公安机关将被告人刘永剑抓获，当场扣押刘永剑银行卡16张、Ｋ宝Ｕ盾2个、手机卡2191张、“乐卡机”8台、笔记本电脑2台等作案工具。同年11月1日陈光能到公安机关投案自首。到案后二被告人均如实供述其犯罪事实。2018年11月27日，被告人刘永剑、陈光能分别退缴违法所得人民币15万元和4万元。

【法院认为】

被告人刘永剑、陈光能共同利用信息网络，为他人实施犯罪活动发布信息，从中牟利，二人违法所得数额均达人民币一万元以上，情节严重，其行为均构成了非法利用信息网络罪。被告人刘永剑在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈光能在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人陈光能在案发后主动投案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人刘永剑到案后，如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，可以从宽处理。

【判决结果】

被告人刘永剑犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

被告人陈光能犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

【律师建议】

本案中两个被告人的主要犯罪行为是群发涉赌、刷单类短信共上百万条，这已经远远超过了相关司法解释对于认定非法利用信息网络罪情节严重的标准（向二千个以上用户账号发送有关信息的），两被告明知所发信息违法，却仍然选择了群发此类短信牟利，扰乱了社会秩序，故两被告的行为已经触犯了刑法第二百八十七条，属于非法利用信息网络罪。但因为二人都自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，且存在自首、坦白等情节，所以虽然二被告人被判处了有期徒刑，但同时也宣告了缓刑。

【法律依据】

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条：“非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：

（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；

（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；

（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；

（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：

1.在网站上发布有关信息一百条以上的；

2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；

3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；

4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；

（五）违法所得一万元以上的；

（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；

（七）其他情节严重的情形。”