【案情梗概】

被告人朱皓于2012年注册成立荆州市某网络科技有限公司，在该公司经营地荆州市荆州区，创建www.osicp.com、www.un-idc.com、www.vpnadsl.cc等网站用于推广其代理销售和自己建立并销售的VPN软件。用户购买该软件后，可以访问国内IP不能访问的境外互联网网站。为了牟取非法利益，2017年6月，朱皓租用境内外服务器开始建立自己的VPN平台，为他人提供通道在网上予以出售。2017年7月17日，朱皓在接到荆州市公安局关停VPN业务的通知后，仍未停止经营，拒不改正，直至同年9月27日案发。经鉴定，2017年8月1日至同年9月27日产生连接境外IP记录的会员账号数量为478个，朱皓的支付宝交易记录收入共计人民币40350元。

【法院认为】

被告人朱皓身为网络服务的提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，公诉机关指控其行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的罪名不当，应当以拒不履行信息网络安全管理义务罪，予以处罚。被告人朱皓在公安机关未对其立案侦查及采取强制措施前主动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法可对其从轻处罚。

【判决结果】

被告人朱皓犯拒不履行信息网络安全管理义务罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八万元

追缴被告人朱皓违法所得人民币40350元，予以没收，上缴国库。

【律师建议】

根据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第6条：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”本案中被告人朱皓私自建立国际出入口通道，提供VPN服务，使用户购买后访问国内IP不能访问的境外互联网网站，违反了该行政法规确定的信息网络安全管理义务，经过了公安机关的责令改正以后，被告人仍然继续违法行为，致使违法信息大量传播，其行为构成了拒不履行信息网络安全管理义务罪。不过实务中对于建立并销售VPN的行为所触犯的罪名认定不一，本案中公诉机关就认为被告人的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，但法院最终认为被告人朱皓的行为是拒不履行信息网络安全管理义务罪。经过笔者的检索，此类提供VPN服务的犯罪，最常见的是作为非法经营罪处理，其次是提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪处理，只有极少数是和本案一样的罪名。作为非法经营罪的提供VPN服务之行为，被认为是没有资质却在经营增值电信业务，根据《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定, 任何单位、个人不得违反国家规定, 扰乱电信市场管理秩序, 采用租用国际专线或其他方法, 擅自经营国际电信业务进行营利活动，情节严重的；而作为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪处理时，其实对于刑法的条文和相关司法解释在文义上有一定的突破，认为VPN存在突破或避开了计算机信息系统安全保护措施的功能；而作为本罪处理时则是侧重于作为网络接入服务的提供者没有拒绝履行信息网络安全管理义务，是售卖VPN加上拒不改正两个行为共同导致的结果。关于售卖VPN的行为，目前主流观点逐渐偏向提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，因为非法经营罪的犯罪客体是经济秩序，而提供VPN主要侵犯的是社会秩序，使普通人绕过了我国对网络空间的监管，极大增加了我国网络空间的风险。

【法律依据】

《中华人民共和国刑法》第二百八十六条：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

（一）致使违法信息大量传播的；

（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；

（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；

（四）有其他严重情节的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：“提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：

（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；

（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；

（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：“刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。

认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。”